【论文提要】： 随着城市化步伐的不断加快，白水县域大量农村人口涌入城区，农村宅基地大量闲置，为其流转提供了可能，但是，农村宅基地使用权的权利归属经过一场演变之后，所有权依旧归属集体、使用权归以户为单位，这种所有权、使用权的二元结构长期存在。而物权法首次明文将农村宅基地使用权界定为用益物权，为农村宅基地流转提供了法律上的可能。农村宅基地使用权的流转是实现其交换价值的正确路径，通过价格杠杆的市场调控以及国家制度的适度安排，从而实现农村宅基地使用权有效且健康的流转，恰是符合现代土地集体所有制发展要求的。在流转的过程中出现新的矛盾，审理中出现新的现象及现状，理应引起重视及思考（全文共6500余字）。

　　【关键词】：白水县域 ；农村宅基地使用权；用益物权；流转。

　　白水地处渭北，是关中平原与黄土高原的过度地带，经济收入主要以果业为主，经济较为活跃，市场经济不断发展，农村城市化不断推进，城区周边农村宅基地的价值逐渐上升，农民将宅基地进行转让现象越发普遍，边远农村大量宅基地闲置，为流转提供了可能。随之而来的宅基地纠纷日益增多，而此类案件往往审理周期长，困难大，当事人不愿接受调解，对案件处理结果期望值过高，有些案件即使结果未有不公，也会引起当事人的上诉、上访甚至缠访。出现此类现象除当事人处理不当之外，另外一个主要原因在于，我国目前的法律法规对于宅基地使用权流转的规定并不明确，导致司法实践中出现了法律适用不一、判决结果不一的情况。宅基地作为农民的重要生活保障，如果其使用权流转纠纷得不到很好的解决，就可能影响农村的社会稳定和经济发展。因此，有必要从当前宅基地使用权流转纠纷的成因入手，对审判中宅基地使用权流转纠纷法律适用问题进行研究，并针对宅基地使用权流转提出立法建议，以填补立法空白，完善现有法律制度。

　　一、宅基地使用权流转纠纷的现状

　　土地是农民赖以生存的条件，宅基地更是涉及群众的切身利益。近年城镇房地产升值，带动了周边农村土地和房屋价值上升，因土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原宅基地和房屋买卖的价格，宅基地使用权人受利益驱动而起诉，要求确认买卖行为无效并返还宅基地及房屋等。同时在经济不发达的北部山区，大量闲置情况严重 ，按照现行法律法规规定，除国家征收征用、集体收回空闲宅基地外，农村宅基地只能在本集体经济组织内部之间进行流转，不得出租、转让给本集体组织以外的成员。法律、政策对宅基地流转的严格限制，造成了宅基地的严重闲置和大量的非法流转。长久以来，我国农村数目巨大的宅基地被排斥在土地市场之外，并不作为市场要素，合法进入市场流转。宅基地闲置的类型有多种，主要有建新房不拆旧型、老宅基地过剩型、继承宅基地闲置型、迁出地宅基地闲置型、储备宅基地闲置型等。（1）据有关资料表明，目前全国2.4亿亩村庄建设用地中，“空心村”内老宅基地闲置面积占10%-15%。全国大约有1200万份宅基地和地上房产处于可转让但不能转让的闲置状态。（2）而且，据我国城市化进程的分析资料估计:今后20年全国每年有1200多万农村人口要转移到城镇地区。而以目前我国农村居民点人均用地153平方米计算，今后20年，每年将有18.36亿平方米农村宅基地可能闲置不用。这是数量巨大的社会资源，如何节约社会资源，使闲置的宅基地在一定条件下通过流转得到充分利用，已成为急需研究解决的重大问题。

　　基层村组在对待宅基地的政策中各地做法不一，有些矛盾在征地时已经形成，每一个案件的处理结果，都会影响到农民切身的利益。法院处理不好就极易造成当事人的群体上访，给社会稳定埋下隐患。法院审理难度加大，案件审理周期普遍较长。宅基在家庭中的地位特殊，被执行人不会轻易同意执行，不是矛盾激化的案件不会申请法院执行，而且个别被执行人为达到目的，暴力对抗法院强制执行，甚至以自杀、自残的方式要挟，人为造成执行难。

　　二．宅基地使用权流转纠纷的原因

　　1.流转中的侵权隐患较大

　　潜在的房产和宅基地使用权一起交易的隐性市场已经客观形成，私下、变相的转让大量存在，宅基地使用权流转秩序混乱。由于农村宅基地的流转受到法律规定的限制，制约了权利双方的权利确认，这不仅严重损害了国家、集体利益，导致了土地利用的混乱，影响了土地市场的正常秩序，而且造成了土地产权关系不清，不利于对农民土地财产权的保护，给农村的稳定带来了隐患。

　　2、行政部门疏于管理

　 1995年国家土地管理局发布的《土地登记规则》第二条明确了对土地登记的基本定义和要求：“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。本规则所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。”第6条规定土地登记的程序包括土地登记申请、地籍调查、权属审核、注册登记、颁发或者更换土地证书。《土地管理法》第十一条规定：“各地县级人民政府负有对农村宅基地所有权、使用权确权发证的职责。”但实践中，长期以来，农村宅基地并未象商品房一样经相关部门的登记、审批，另外由于历史遗留的问题，如集体土地权属边界、界址勘察不够细致等，也使农村宅基地存在管理混乱的现象。

　　3、立法的空白以及对法律理解的分歧

　 （1） 宅基地使用权作为一项独立的民事权利，在法学理论和实践操作中一直客观存在，但在立法中却没有得到确认，如《民法通则》、《土地管理法》都没有关于这一方面的法律规定，从而导致理论和实践上对宅基地使用权认识上的分歧，为司法实践带来了法律适用的困难。除了我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属集体所有”；我国《土地管理法》及其实施条例也有相关规定外，其他法律法规都未对宅基地使用权流转作明确规定。如我国《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”。现有对宅基地及其房屋转让问题作明确禁止性规定的，为国务院办公厅1996年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”以及国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

　　(2) 对于宅基地上房屋抵押问题，法律规定也存在空白。国家土地管理局1995年颁布实施的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》及1997年实施的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》在农村土地使用权抵押登记方面，规定了可用于抵押的集体土地使用权只有两种——“乡（镇）村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的”和“依法以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权”，而且，上述土地抵押均须经土地所有者同意。《担保法》第三十七条规定，耕地、宅基地、自留地等为不得抵押的财产。可见，宅基地使用权被排斥在抵押登记范围之外。但房屋作为农民的私产，理论上可以作为债的担保。现实生活中，不少农民将自己的房屋抵给他方谋求一定的资金，当无法偿债时，债权人拒不迁离，占用房屋居住使用以抵债的，其行为是否有效值得探讨。而现行法律规定在这一方面的关注显然不足，在禁止宅基地使用权抵押的同时，对地上房屋抵押的效力未予明确。而最高人民法院审判委员会1984年通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：人民法院处理公民之间宅基地使用权的案件，应根据土地归国家或集体所有，一律不准出租、转让和买卖的原则；村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续办理。《土地管理法》施行后，国务院及有关部门对农村房屋和宅基地出台了严格的管理政策，最高人民法院却未就此作出新的规定，亦未发布典型案例，即最高人民法院并未公布统一的有关宅基地及其房屋流转纠纷的裁判标准。所以，就农村宅基地及房屋买卖纠纷案件个案审理而言，不同地区法院作出不同判决，甚至同一地区上、下级法院意见不一甚至同一法院的不同合议庭之间意见不一的现象都存在。由于该类案件涉及到私有财产保护与公共政策执行的关系,法院在审理执行过程中面临着很大的压力及困难。三.农村宅基地使用权有条件流转的法律依据

　　1. 农村宅基地使用权是一项独立的用益物权。

在2007年3月16日正式生效的《物权法》中，对“宅基地使用权”采取单独规定的方式，将其与“土地承包经营权、建设用地使用权和地役权”并立，同时规定在用益物权[3]一编中。法律条文做这样的规定，意味着原来一直模糊不清的“宅基地使用权”法律地位得以明确和提升，“宅基地使用权”已成为物权法上一项独立的用益物权，这是非常重大的一个立法突破。但值得注意的是，农村宅基地使用权的享有是与集体经济组织成员的资格联系在一起的，在一定程度上具有福利性质和社会保障的功能。因此，宅基地使用权具有不同于一般用益物权的几个特点。首先，宅基地使用权是特定主体对集体土地的用益物权。宅基地使用权的主体为集体经济组织成员，农民申请宅基地很大程度上因为其是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或户的名义申请宅基地，并且农村宅基地的性质不会随村民身份变化而改变。其次，宅基地使用权的用途具有限制性。农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，并作为生活资料使用的自用住房。最后，宅基地使用权具有福利性和无期限性。宅基地具有一定的福利性质，这种福利主要表现在农民能够廉价取得宅基地，获取基本的生活条件，从而享有的最低限度的福利。[4]因为提供了无期限的宅基地，农村居民享有了基本稳定的居住条件，客观上维护了农村生活的稳定。

　　2. 允许流转是农村宅基地使用权的用益物权属性的内在要求。

　　根据用益物权原理，用益物权是所有权派生的权利，但是用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一项独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设定的范围内独立的支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对其行使用益物权行使的干涉，而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有权人对其权利的非法妨害。[5]因此，作为用益物权之一的宅基地使用权，理当遵循用益物权的基本原理。农民作为宅基地使用权的权利人，应当享受占有、使用和收益的权利。用益物权的另一项权能是处分权，具体体现为农村村民应当对其宅基地享有处分权，即宅基地使用权可以通过房屋买卖、赠与等法律行为实现转移，农村村民也可通过事实上的处分行为加以抛弃。前已提及，农村宅基地使用权基本属于无偿设立，是农村住宅社会保障制度的具体体现，但是农村村民取得宅基地使用权后，其社会保障使命即告完成，至于农村村民是否亲自享受其宅基地使用权上的利益，则另当别论。最为重要的是，农村村民出卖宅基地使用权后会取得价金，这实质上是农村住宅社会保障价值形态的转化。[6]而现行司法实践多对农村宅基地使用权的转让、抵押进行否认，有悖于用益物权属性的内在要求。

　　3. 从物权法的条文规定解析农村宅基地使用权的流转可能。

　　《物权法》第152条规定，“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。由此可知，宅基地使用权应当包括占有、使用这两项最明确权能。但是 “宅基地使用权”中是否包含收益的权能，则难以从该条文得以体现。《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。与之相对应的《土地管理法》第62条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这两部法律均没有明确禁止“宅基地使用权”的转让，反而肯定农村村民出卖、出租住房的情形，只是在此基础上作了一些法律后果的规定。另一方面，《物权法》第155条规定，“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记后再注销登记”。该条明确宅基地使用权可以转让，只是强调转让必须及时办理变更登记，并且对转让的形式、主体都未做明确界定，由此可推断《物权法》并不禁止“宅基地使用权”转让。

　　《物权法》关于“宅基地使用权”收益权能的规定虽然不明确，但这实际上是为今后经济社会发展法律修改留下了空间。一方面在目前状况下完全开放农村土地市场是不现实、不符合实际的，因为宅基地使用权在本质上具有村民福利、社会保障的性质，它对实现农村稳定、农民居有定所起着重要作用；另一方面随着市场经济的不断发展，尤其是城乡二元结构的改变，加上相关法律制度的完善，农村现有的土地制度必然也要有相应的改变，这就必然导致要对相关的法律制度进行修改，《物权法》的规定实际上就为今后的进一步修改完善宅基地制度埋下伏笔。物权法的这一安排为农村宅基地使用权实现流转，提供了法律上的可能。四．关于农村宅基地使用权转让的若干思考

　　1.通过改革实现农村宅基地使用权有条件流转。

　　宅基地隐形流转的现实和法律政策滞后的矛盾在城乡一体化步伐加快的今天已经越来越不容忽视，现阶段必须结合实际情况规定宅基地流转的法定条件，有条件有步骤的放开宅基地的流转。 一是政府的角色与管理方法的调整。政府土地行政主管部门不再具有产权代表身份，只是流转活动的管理者和服务者。就调整范围来说，宅基地管理权应从私权利调整领域撤退，把曾经越俎代庖的事务还给私权利去规范；就调整方法来说，应改变过去故意限制和约束权利的做法，树立“服务行政”的现代行政理念，为宅基地使用权制度的和谐运转提供有效保障。 二是明确宅基地使用权流转的条件。必须符合土地利用总体规划和城市、村镇建设规划；必须已经依法批准作为建设用地或已经依法批准转为建设用地；要权属合法，纳入流转的宅基地，应已依法确权，界址清楚，权属无争议，且依法办理了土地登记，领有土地权属证书；要符合用途管制要求，不得擅自改变宅基地原用途搞商业性房地产开发；宅基地使用权流转不改变“一户一宅”原则，农民出卖、出租住宅后，再申请宅基地的，不予批准。三是确定宅基地使用权流转的范围和方式。宅基地使用权应当与国有建设用地使用权一样可以自由流转，包括向农村集体组织以外的主体流转。宅基地使用权流转的方式可以采用转让、租赁、作价出资(入股)和抵押等方式，还可以采用土地置换的方式。

　　2.建立统一的登记制度。

　　某些村组土地登记底册流失，乡镇政府土地底册登记不清，土地实际面积、实际使用人无法确定，各部门之间相互推诿，造成事实无法查清，增加审理难度。 宅基地使用权作为物权的一种，而物权的取得须有外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全.[7]这种“由外部可辨认的表征”即为物权的公示。宅基地使用权属于不动产权利，现行法规定其公示方法为登记[8]，《物权法》作了相同的规定[19].法律虽对宅基地使用权的登记制度作了要求，现实却缺乏匹配的制度体系。但是在实践中，村组之间的流转许多人往往不办理流转登记手续或备案手续，征收补偿的时候按照流转前的情况赔偿，法院审理时却是按照实际使用人的情况进行处理，造成结果的不统一。目前，我国农村宅基地管理不仅普遍存在着实际使用面积与原始记录之间或多或少的出入，而且权属登记尽在我国的《物权法》第十三章中对宅基地使用权作了规定，但只有四个条文，相对比较简单。从第153条（宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。）、第155条（已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。）的规定来看，《物权法》并未禁止宅基地使用权的流转，这和以前草案中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定形成鲜明对比，这一规定明显为制度的变革留出了一定的法律空间，农宅所有人有的持建设行政管理部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持土地行政管理部门办理的宅基地证，五花八门，极不便于管理。宅基地自由流转一旦被允许，势必造成权利归属界定的混乱，引发交易冲突。对此，迫切需要建立城乡一体化的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门统一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化管理，包括登记、造册、发放证书等。[10]因此，笔者认为规范宅基地的产籍管理，建立统一的城乡登记制度，也是允许宅基地使用权进行流转的一个关键前提，这更有利于法院案件审理。

　　　　　　　　　　　　　　　　 结　 语

　

　　终上所述，笔者认为我国今后立法核心应当是完善农民的宅基地使用权，通过立法允许宅基地使用权合理流转。建立统一登记、完善审批管理等制度，应当逐步放开农村宅基地使用权的现实流转，充分发挥市场在流转中的核心因素，以挖掘其作为用益物权的收益和处分权能，从而真正地维护农民的切实利益。

【参考文献】

　　[1] 高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。

　　[2] 在此之前，有相关规定对宅基地问题作出说明，但均未以明确的方式将农村宅基地的权属问题固定下来。如1956年6月30日全国人大一届三次全会通过的《高级农业生产合作社示范章程》，1963年3月24日通过的《关于社员宅基地问题》，逐步确定了农村宅基地使用的原则。

　　[3] 所谓用益物权，是指对他人所有的物，在一定范围内，加以占有、使用、收益的定限物权。（梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第271页。）

　　[4] 王艳秋：《我国现行农村宅基地流转制度评析》，《重庆科技学院学报》（社会科学版）2008年第7期。

　　[5] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第271-280页。

　　[6] 付坚强、陈利根：《我国农村宅基地使用权制度论略—现行立法的缺陷及其克服》，《江淮论坛》2008年第1期。

　　[7] 王泽鉴：《民法物权（第一册）》，作者自版1996年第75页。转引自高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。

　　[8] 参见《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《土地管理法实施条例》第3条规定：“国家依法实行土地登记发证制度。”

　　[9] 《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

　　[10] 参见陈金田：《关于我国农村宅基地使用权流转问题的若干思考》，《延安大学学报》（社会科学版）2008年第2期。